ANAC Autorità Nazionale Anticorruzione  “Poteri Sanzionatori”

L’annotazione nel casellario informatico, ai sensi dell’art. 6, co. 11 e dell’art. 48 d. lgs n. 163/2006 e art. 8, co. 2, lett r) ed s) del dpr n. 207/2010, nonché l’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545,00 di cui all’art.6, co. 11 del d. lgs n. 163/2006 non può avvenire se manca la prova circa la sussistenza degli elementi soggettivi del dolo o almeno della colpa grave e, in ogni caso, già nella fase di ammissione dell’Operatore Economico alle procedure di gara, grava sulla SA l’onere di verificare la presenza dei requisiti richiesti a pena di nullità: è quanto ha deciso l’ANAC in un procedimento in cui l’Avvocato  Gelsomina CIMINO rappresentava l’Operatore Economico destinatario della comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio cit.

http://studiolegalecimino.eu/wp-content/downloads/Provvedimento_ANAC.pdf

 

Autorità Nazionale Anticorruzione

Prot. Uscita del 11/07/2017

Ufficio Sanzioni Contratti Pubblici

Numero :0090016           IL DIRIGENTE

Ufficio :  SG – USAN Ufficio Sanzioni Contratti Pubblici

 

Spett.le xxxxxxxxspa Genova

16137 GENOVA

 

Rif.: USAN/16/34784/clc

OGGETTO: Procedimento sanzionatorio per l’irrogazione delle sanzioni amministrative, pecuniarie ed interdittive, ai sensi dell’art. 6, co. 11, e dell’art. 48, del d. lgs. 163/2006 e s.m.

Operatore economico: A.T..L. ROMA

Stazione   appaltante:  .  xxxxxxxxx Genova spa    –

Procedura di cottimo fiduciario per l’outsourcing dell’attività di gestione delleXXXXXXXXX

Comunicazione provvedimento

Si trasmette copia della delibera n. 663, assunta dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 14

giugno  2017, con la quale è stata disposta l’archiviazione del procedimento in oggetto.

Delibera n.663 del 14 giugno 2017

Oggetto: Procedimento sanzionatorio per l’irrogazione delle sanzioni amministrative, pecuniarie ed interdittive, ai sensi dell’art. 6, co. 11, e dell’art 48, del d. lgs. 163/2006 e s.m., avviato su segnalazione della Stazione appaltante, xxxx   Genova S.p.a.”, nei confronti di “A.T.I. xxxxxxxxx

. e .. .xxxxxxxxxx ROMA

gara  “Procedura  di  cottimo  fiduciario  per  l’outsourcing  dell’Attività  di XXXXXXXXX

Importo dell’appalto IVA esclusa: €. 850.000,00

Stazione appaltante: .     Genova SPA ·

Operatore   economico:

C.F.XXXXXXXX

Fascicolo   USAN/38-48/16/34784

 

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’adunanza del 14 giugno 2017;

Visto l’articolo 19, comma 2, del decreto – legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni,

dalla  legge 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di” vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi  e forniture  sono  trasferiti all’Autorità nazionale anticorruzione;

Visto l’articolo 6, comma   11,  del decreto legislativo  12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, che prevede l’irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie  (fino a euro 25.822,00, elevabili sino a euro 51.545,00 in caso di violazione degli obblighi di veridicità delle dichiarazioni rese) nei confronti dei soggetti che rifiutano  od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni  o di esibire i documenti richiesti dall’Autorità ai sensi del   comma 9 del medesimo ‘articolo,  ovvero che forniscono ­ informazioni ·o esibiscono  documenti non veritieri e nei confronti degli operatori economici che non ottemperano  alla richiesta  della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei  requisiti  di  partecipazione  alla  procedura  di affidamento,  nonché  nei  confronti  degli  operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri circa ‘il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatari  o agli organismi di attestazione;               .

Visto l’articolo 48, commi 1e 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, e successive modificazioni, secondo cui, in sede di verifica dei requisiti cli capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa a campione e sull’aggiudicatario e sul concorrente che segue in graduatoria, quando la prova degli stessi non sia fornita dal concorrente, ovvero non siano confermate le dichiarazioni contenute nella domanda

di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti  procedono  all’esclusione  del  concorrente medesimo dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, co. 11, del d. lgs. 163/2006 e s.m., e, altresì, per la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento;

Vista la determinazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 1/2014, recante indicazioni interpretative in merito al procedimento   di verifica dei requisiti speciali per la  partecipazione   alle  procedure  di  affidamento  dei  contratti  pubblici  di  lavori,  servizi   e “forniture, nonché indicazioni sugli obblighi di segnalazione all’ Autorità, da parte delle stazioni appaltanti, delle esclusioni dalle gare;

Visto il Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio, emanato ai sensi dell’art. 8, co. 4, del d. lgs. 163/2006 e s.m.;

Vista la segnalazione   effettuata   dall’ xxxx Genova spa  con nota acquisita al protocollo di questa Autorità in data 01.03.2016 n. 34784 e successiva integrazione documentale prot   Anac n. 91956 del 10.06.2016, con la quale la predetta S.A. ha segnalato l’ esclusione. dell’ATI ” e               , in quanta il raggruppamento verticale indicato in sede di partecipazione non era previsto nella lettera di’ invito;.

xxxxxxxxx Non era in possesso della certificazione ISO 9001:2008; il xxxxxx  non era in possesso della licenza amministrativa         . ed ·inoltre risultavano a carico dello stesso violazioni definitivamente accertate dall’Agenzia delle Entrate di Milano;

Vista la nota  del 02.09.2016, prot  n. 127657, di avvio al procedimento  di annotazione da parte dell’Autorità, nei confronti dell’operatore economico  A.T.I.xxxx inviata ·anche alla S.A., contenente l’indicazione della possibilità che il procedimento si poteva concludere con l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell’art. 6, co. 11, d. lgs. 163/2006 e s.m., e, in caso di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati che la stessa violazione poteva comportare anche l’inserimento ·di apposita annotazione nel Casellario informatico, con conseguente sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento;

Vista la richiesta, contenuta nella citata nota prot. 127657, rivolta all’operatore economico di produrre una memoria difensiva, da far pervenire nel termine di 30 giorni, nonché l’indicazione della possibilità di richiedere un’audizione dinanzi all’Ufficio, nel medesimo termine;

Vista   la memoria difensiva trasmessa  dall’operatore economico, acquisita  al protocollo  di questa . Autorità al n. 143757 del 03.1.0.2016;

Vista la nota prot  Anac n. 186185 del 16.12.2016 con la quale la S.A. ha trasmesso l’estratto della

sentenza di archiviazione della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Genova;

Visto il verbale dell’audizione tenutasi in data 10.01.2017 presso l’ufficio istruttore;

Vista la comunicazione delle risultanze istruttorie trasmessa alle parti in data 01.06.2017 prot. 75763;

Visti gli atti del procedimento e la documentazione acquisita nel corso dell’istruttoria;

Procedimento istruttorio             ·.

La Stazione appaltante xxxxx-. Genova S.p.a., con comunicazione acquisita al protocollo dell’Autorità n.34784 del 01.03.2016 e successiva integrazione documentale prot ANAC nn. 91956 del 10.06.2016, ha segnalato l’esclusione dalla gara indicata in oggetto della costituenda A.T.I xxxxxx· per.l e motivazioni di seguito riportate:

1) il raggruppamento verticale indicato in sede di partecipazione alla gara con il riparto delle prestazioni così operato·dall’o.e. non è previsto nella lettera di invito è quindi illegittimo ed in contrasto con l’art. 37, comma 2, d.lgs 163/ 2006 e comunque non rispondente all’effettiva “consistenza delle attività oggetto della commessa,·

2) La mandante xxxx non risulta in possesso della certificazione ISO 9001:2008 richiesta in capo a ciascuna delle imprese associate (capo 4, lett.d e capo 6, ultimo cpv, lettera d’invito) come dichiarato in sede di partecipazione;        ·

3) La mandataria xxx non risulta in possesso della licenza amministrativa ed inoltre è emersa la sussistenza di varie violazioni definitivamente accertate dall’Agenzia delle Entrate di Milano, attestate alla data del 21/ 10/ 2015 ‘rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse per un importo non corrisposto di € 30.834,36 per gli anni 2002, 2004, 2005 notificate con cartelle esattoriali del 22/ 03/ 2008, 13/01/ 2010, 29/ 01/ 2010, 12/ 05/ 2010, – non dichiarate in sede di partecipazione .

 

In relazione a quanto segnalato dalla S.A., l’Ufficio Istruttore, con la nota prot 127657 del 02.09.2016, regolarmente notificata nella stessa data tramite pec alle parti, ha avviato il procedimento sanzionatorio, ai sensi degli artt. 48 e 38 comma 1-tert del dlgs. 163/2006, nei confronti della predetta costituenda ATI.

Con nota acquisita al prot Anac n. 143757 del 03.10.2016 il xxx ha  fatto presente che, previa comunicazione di impegno ·alla costituzione di un’A.T.I. di tipo verticale con xxxxxx ha  partecipato alla gara de qua allegando la dichiarazione sostitutiva circa il possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2008 ed il possesso ·della Licenza amministrativa xxx per xxxxxx

Durante l’apertura  delle offerte si sono verificate delle anomalie che hanno portato  l’o.e. a denunciare  alle competenti autorità l’evento  ed a proporre  un ricorso  giurisdizionale innanzi al TAR con richiesta di annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore della xxxxxxx  dalla gara,giungendo così alla conseguente  aggiudicazione in proprio  favore.  Successivamente,  al fine  di confermare  quanto  dichiarato  in sede  di partecipazione,  l’ATI per  mezzo  del xxxxx    ha  provveduto   a   trasmettere   la  documentazione   di  comprova   richiamando   il contenuto dell’atto di impegno alla costituzione di ATI, già posto  all’attenzione della S.A., in quanto rientrante  tra  i documenti  a  corredo  dell’offerta.  In virtù di tale  impegno,  secondo  l’o.e., trovava espressa previsione la circostanza secondo cui: “nella suddivisione dei compiti e delle funzioni derivanti dall ‘ incarico, la società mandataria, xxxxxxxx gestisce i rapporti con l’ente Appaltante, assumendo ogni responsabilità in ordine alla corretta  esecuzione dell’incarico (da qui, la titolarità in capo ad essa della   Certificazjone  ISO per attività di xxxxxxxx a favore delle Pubbliche Amministrazjonj,· la società mandante, ovvero I’ xxxxxx             · invece, ha il ruolo di curare l’attività di xxxxxxxx

(da qui-la titolarità in capo ad essa della licenza   amministrativa. In relazione ·a tale situazione, pertanto l’o.e. ha evidenziato che se da un lato, potrebbe essergli imputata una responsabilità in relazione ad un’eventuale  inesatta  interpretazione della lettera  di invito, dall’altro occorre  comunque

considerare  come in tale condotta non siano ravvisabili gli estremi di dolo o colpa grave, avendo lo ·      .·

stesso  ritenuta legittima la propria partecipazione alla citata procedura di cottimo fiduciario in qualità di

raggruppamento  verticale, ai sensi dell’art. 37, comma 2, del d. lgs 163/2006.

Con riguardo alla comunicazione resa dall’Agenzia dell’Entrate di Milano, il xxxxxxx   ha   affermato che  ne   è  derivato  un   apposito   giudizio  incardinato ·presso   la Commissione Provinciale di Milano teso all’annullamento di cartelle mai notificate e comunque viziate. Nell’audizione del 10 gennaio 2017 svolta nell’ambito del presente   procedimento   sono intervenuti per l’Operatore  economico   xxxxxxx ati,

l’avv. Gelsomina Cimino; per la Stazione appaltante xxxxxx Genova spa : il RUP   ing  xxxxxxx e l’Avv. xxxxxxx

Nel corso ·dell’ audizione,  l’ Avvocato Gelsomina Cimino, riportandosi  alla  memoria   depositata,  ha  ribadito l’insussistenza ·di elementi  soggettivi  di cui all’art.  38 del d. lgs 163/2006.  Ciò si evincerebbe chiaramente, oltre che dai documenti trasmessi alla S.A., anche dalla nota  del 13.11.2015 che il xxxxx ha formulato, su espressa richiesta della S.A. esplicitando la sua diretta interpretazione del bando di gara in ordine alla possibilità di diversificare le attività, oggetto dell’affidamento,  potendo ricorrere all’istituto dell’ATI di tipo verticale, facoltà consentita dalle norme di riferimento e dall’ Autorità con due pareri resi su questioni analoghe nel 2015.

In ordine   alla  contestazione  relativa  alla  sussistenza  di irregolarità fiscale  a  carico  del  xxxxxxxxx

l’ avvocato  Gelsomina Cimino  ha  affermato  che  trattasi  cli  situazioni  relative  al  2008  e ampiamente prescritte rispetto alle quali pende  ricorso alla Commissione Tributaria di Milano come attestato nel documento 12 allegato alla memoria;

L’ing. xxxx per  la  S.A.,  si è riportata  completamente  ai  contenuti  della  segnalazione  e  alla giurisprudenza ivi richiamata.

In data 1.06.2017 prot.75763, sono ·state trasmesse le  risultanze istruttorie alle parti.

 

Risultanze istruttorie e valutazioni

 

La S.A. ha provveduto alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria alla costituenda A.T.I. con. quattro motivazioni. ‘il primo motivo di esclusione ·dalla gara, indicato dalla stazione appaltante; è  assorbente e·. preclude pertanto la disamina degli altri tre..

Rileva infatti, nel caso di specie, che  xxx in data 17.11.2015, in sede di partecipazione abbia allegato all’Istanza una ”Dichiarazione di impegno a costituire una Associazione temporanea di imprese (art. 37, comma 8 del d. lgs 163/2006 · s.m.i.) con xxxx  indicando nel documento che in ·caso .di aggiudicazione “sarà nominata’ capogruppo l’impresa xxxxx che avrà una percentuale di partecipazione all’appalto nella categoria prevalente pari al 60%; che l’impresa mandante xxxxxx               avrà il compita di gestire autonomamente ,tutti ‘i rapporti con xxxx compreso xxxxxxx oggetto dell’appalto;che all’impresa indicata come futura mandataria verranno conferiti i piu ampi poteri sia per la stipula del contratto d’appalto in nome e pero conto proprio e delle mandanti, sia perl’espletamento di tutti gli atti dipendenti dall’appalto anche dopo il collaudo dei lavori e fino all’estinzione di ogni rapporto con l’Ente appaltante.

La stessa S.A. ha rilevato che il riparto ·delle prestazioni cosi operato dal concorrente non era previsto. nella lettera di_ invito ed è, pertanto, da considerarsi non compatibile con la legge speciale di gara, tenuto conto che, secondo quanto stabilito dall’art·37;.comma 2, del·d. lgs 163/2006,°·negli appalti di servizi è  la stazione appaltante ad indicare nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondaria con la conseguenza che in assenza di apposita previsione del bando, è precluso per il partecipante alla gara di·: poter procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione; distinguendo fra prestazioni principali e secondaria né tantomeno  ha operato un riparto percentuale delle

‘prestazioni oggetto dell’appalto, con la conseguente non coerenza della suddivisione delle prestazioni dichiarata dalla costituenda ATI con la legge di gara. Peraltro, siffatto riparto, per esplicita indicazione della S.A: non risponde all’effettiva consistenza delle attività ·da affidare.               ..            ..

Da quanto precede, ne consegue çhe la S.A., già nella fase della valutazione circa l’ammissibilità delle domande di partecipazione avrebbe dovuto rilevare la non conformità della dichiarazione con quanto richiesto dalla lettera di invito, e dalla stessa considerata a pena di esclusione. Quindi, il concorrente

non ·avrebbe dovuto essere ammesso alla fase successiva della gara.

Conseguentemente, risultano   integrati   i   presupposti   per   l’archiviazione   del   procedimento   di

competenza  della Autorità.

Tutto ciò premesso e considerato

DELIBERA

l’archiviazione   della segnalazione della S.A.xxxxx Genova spa nei confronti della xxxxxxx Milano,  e xxxxx con sede in Roma per insussistenza dei presupposti di legge.

.Avverso il presente provvedimento  può essere proposto ricorso a Tribunale Amministrativo  Regionale· nei termini e secondo quanto previsto dal codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 del

decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.

Il Presidente

Depositato presso la Segreteria del Consiglio